正確解讀《合同要點》 忌誤傳資訊 澳門文化遺產導遊協會

正確解讀《合同要點》 忌誤傳資訊

澳門文化遺產導遊協會

近期屢現旅遊糾紛
正確解讀《合同要點》 忌誤傳資訊

為共同規範內地居民赴澳門旅遊市場秩序，進一步提升旅遊服務品質，國家旅遊局和澳門特別行政區政府旅遊局分別發出通知，於今年八月一日在內地與澳門同時實施《內地居民赴澳門旅遊組團社與地接社合同要點》。消息傳出，旋即引起傳媒的興趣，多方搜集及發佈業界代表和公衆人物的看法，一度引起業界的緊張乃至反彈情緖。為弄清原委，本會認眞分析和硏究《合同要點》，闡述意見。

一、《合同要點》為部門規章，位階低於《旅行社條例》。

經分析《合同要點》要求兩地旅遊社簽訂合同（委託合同）時必須遵守六大方面的規定的內容，顯見，這些規定與二○○九年五月一日公佈實施的中國內地的新《旅行社條例》第廿八條的內容相若，無甚新意。由此可見，《合同要點》是《旅行社條例》第廿八條的細化和伸延。兩地政府希望把組團社與遊客簽訂的《旅遊合同》載明的內容延伸到組團社和澳門接待社簽訂的《委託合同》裡，確保一致性。

從法律淵源分析，《合同要點》屬於部門規章，是由國家旅遊局行政部門公佈實施的法律文件。明顯地，其效力層次或稱位階是低於國務院公佈實施的行政法規如《旅行社條例》（以中華人民共和國國務院令第五五○號公佈）。因此，不能認為《合同要點》為規範旅行社的新法規，取代《旅行社條例》；也不應認為它可與《旅行社條例》平起平坐，效力相同。正確的理解是，《合同要點》僅對《旅行社條例》補充和細則性規定，不得作出與後者不同的規定或者抵觸後者，否則無效。

二、《合同要點》對兩地旅行社的效力和作用有別

從《合同要點》作成的背景分析，《合同要點》是兩地旅遊行政主管部門在內部旅遊工作磋商會議上所達成的共識，其目的和作用是督促和指導組團社和接團社在訂立委託合同時遵守統一的合同範本的內容要求，確保委託合同內容與旅遊合同內容的一致性和協調性，從而減少旅遊爭議，最終達致規範內地居民赴澳門旅遊市場秩序的目標。

旅遊合同是基礎

由此可見，於內地旅行社而言，《合同要點》可直接起到規範作用，具有強制約束力。換言之，內地的旅遊行政主管部門有權要求內地組團社委託澳門接待社時，即與澳門的接待社簽訂《委託合同》（或稱《委託提供旅遊服務合同》）時必須以它已與遊客簽訂的《旅遊合同》所約定的內容為依據，不得隨意刪改和增加合同內容，確保兩個合同內容一致，否則《委託合同》無效。因為《旅遊合同》對於《委託合同》而言是原始合同或稱基礎合同。沒有原始合同或基礎合同（即《旅遊合同》），《委託合同》無從產生，也即《委託合同》的產生將失去原因和基礎。對此，《旅行社條例》第卅六條已作出明確規定，“旅行社需要對旅遊業務作出委託的，應當委託給具有相應資質的旅行社，徵得旅遊者的同意，並與接受委託的旅行社就接待旅遊者的事宜簽訂委託合同，確定接待旅遊者的各項服務安排及其標準，約定雙方的權利、義務。”

然而，於澳門旅行社而言，基於“一國兩制”的方針，非基本法附件三所載的全國性法律不得直接適用於澳門特別行政區。因此，無論是《旅行社條例》，還是《旅行社條例實施細則》（二○○九年五月三日起施行)和《合同要點》，皆不可直接適用於澳門；也不得直接強制澳門的旅行社遵守以及履行法定義務；更不得依據上述法律文件的規定來處罰不遵守規定的澳門旅行社和旅遊從業人員。

各方應自覺履約

為了更好地保護本地的旅行社及其從業人員和遊客的合法權益，提高旅遊服務質量，減少爭議，澳門旅遊行政主管部門可根據其與國家旅遊局達成的共識建議和指引本地旅行社，在接受內地旅行社委託向內地遊客提供旅遊服務時依照《合同要點》的要求簽訂《委託合同》。這樣做可以避免或減少不必要的旅遊爭議，於業界和遊客而言皆相得益彰。但是，必須注意，旅遊局的建議和指引不具有法律強制力，也不得因旅行社不遵守《合同要點》的規定簽訂委託合同而處罰之。否則，有抵觸《澳門行政程序法典》第三條的“合法性原則”之虞。但是，若旅行社的行為有違反澳門現行的第四二／二○○四號行政法規《修改旅行社及導遊職業的規範》，則另當別論。

在沒有同一法律可以同時適用於兩地的情況下，合同是規範和約束各方行為的最佳選擇。根據各方自願達成的合同，本着合同必須遵守的精神以及誠實信用之原則，各方自覺遵守和履行合同約定的義務，協力實現合同目的。可以說，《合同要點》符合各方的利益，有助避免或減少爭議，具有積極意義。

三、內地規範旅行社的法律法規須轉化為澳門法律方可適用於澳門

由於內地和澳門旅遊業方面的合作日趨緊密，澳門旅遊業的客源也主要以內地遊客為主。《粵澳合作框架協議》的簽定，兩地旅遊服務貿易必將更頻密，隨之而來的旅遊糾紛將會增加。這是兩地皆面對的老大難題。因此，思考兩地法律法規的協調和統一應提到議事日程。上面已經分析過，基於“一國兩制”的原則，內地規範赴澳旅遊市場秩序的相關法律法規不可直接適用於澳門。但是為了有效地監管這一市場，提升旅遊服務質量和保護遊客和旅遊經營者的合法權益，制訂和實施內容一致的法律法規實有必要，刻不容緩。因此，加強兩地官方在旅遊法律法規的合作不失為最佳方案，把兩地官方已達成的政策共識轉化為各自的法律法規，在各自的管轄區域內施行，可以確保一方的法律規定在另一方獲得對接、協調和伸延，效果必佳。

接待社相對被動

以《合同要點》為例，鑒於《合同要點》對澳門的旅遊經營者沒有強制約束力，違者也不得予處罰，成效已可見一斑。澳門政府若有決心整治旅遊市場，必須把《合同要點》轉化為本地法律，賦予法律強制力，如在修改中的第四二／二○○四號行政法規增加這方面的條文，以法律公佈，給執法部門提供有法可依的條件，其效果明顯不一樣。

四、明確澳門接待社職責和定位，忌本末倒置。

上面分析過，澳門作為內地居民赴澳門旅遊的目的地，本地的旅行社在提供接待服務時，其角色僅是受託方，因而其法律地位也僅是受託人，其行為性質是代理行為，即基於內地組團社的委託而代為履行組團社與遊客簽訂的《旅遊合同》所約定的服務內容的義務。可見澳門的接待社只是被動執行委託人（內地組團社）基於《委託合同》作出委託的內容。組團社與遊客簽訂的《旅遊合同》的具體內容則無從得知，因此，在提供旅遊服務時與遊客持有的《旅遊合同》或稱“行程表”所示的內容不一致在所難免。為此，當問題發生時，僅從接待社和導遊身上找問題有失公平，遊客只盯住澳門接待社和導遊不放也不理智。

根據合同的相對性原則，澳門接待社或導遊與遊客之間不存在直接的合同關係，而是基於內地組團社的委託向遊客（第三人）提供服務。據此，合同當事人是組團社和地接社，遊客是第三人。接待社是基於《委託合同》約定履行義務，而非基於遊客與組團社簽訂的《旅遊合同》履行義務。若委託方（組團社）委託的服務有錯漏，會影響到接待社提供的服務與遊客持有的行程表不一致。責任誰屬，已很明顯。若接待社沒有依據《委託合同》的約定提供服務，才是違約，但只是對組團社違約，沒有對遊客違約。

檢討旅行社法規

綜上分析，我們應該清楚旅遊活動的複雜性和提供服務的多環節性，以及弄清楚合同的當事人和合同的違約責任人。其實，在追究法律責任以及賠償的先後順序方面，內地的《旅行社條例》第卅七條第二款規定得很清楚：“接受委託的旅行社違約，造成旅遊者合法權益受到損害的，作出委託的旅行社應當承擔相應的賠償責任。作出委託的旅行社賠償後，可以向接受受託的旅行社追償。接受委託的旅行社故意或者重大過失造成旅遊者合法權益損害的，應當承擔連帶責任。”

據上，作為一個明智的遊客，當地接社提供的服務項目與自己持有的行程有出入時，可直接向其合同的相對方（組團社）交涉或者追究違約責任，沒必要與地接社或導遊糾纏。若違約屬實，組團社負有賠償責任；即使不是組團社的過錯，組團社也得為之。遊客不必擔心得不到賠償，收拾心情，繼續行程。

綜上，我們認為正在修改的《規範旅行社業務及技術主管、導遊及接送員職業法規》諮詢文本（草案）第四十條第二款“澳門境內的跟團旅遊，旅行社須在顧客抵澳後隨即給予顧客有關行程表”之規定有商榷的必要。理由如下：澳門旅行社作為接待社，無法也無權取代組團社（如內地旅行社）與遊客直接簽訂旅遊合同，接待社的角色只是接受組團社的委託履行《委託合同》約定的義務，同時，《委託合同》須以《旅遊合同》為簽訂的依據，不可本末倒置，主次不分。旅遊活動須以遊客持有的行程表即《旅遊合同》為依據，絕不得以接待的旅行社自擬的行程表為依據。該條規定不僅顚倒《旅遊合同》和《委託合同》的主次關係，也不符合實務。實務中，為保證和穩妥起見，當導遊接到遊客時，一般都會與遊客或領隊對照行程表，以確認行程是否一致；若有出入，一般皆會以遊客的行程表為准。該條所指的情況，除非澳門旅行社作為組團社方可成立。

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